Un article de Karine Lebreton, avocat chez Orwann

Dans un précédent article consacré à la médiation préventive appliquée à la construction contractuelle, je proposais d’utiliser les outils de la médiation préventive dès la phase de construction du contrat. L’idée était de ne plus partir immédiatement d’un projet rédigé par l’une des parties, mais de créer d’abord un espace permettant aux futurs partenaires de clarifier leurs attentes, leurs contraintes et la manière dont ils souhaitent réellement travailler ensemble.

Cette proposition est née de mon mémoire de médiation, mais elle s’inscrit aussi dans une réflexion que je développe depuis plusieurs mois autour du contrat et du rôle de celui qui le rédige.

Lorsque je me suis interrogée sur la place du juriste rédacteur face à l’intelligence artificielle, une première question s’est posée : si une partie de la rédaction juridique peut être automatisée, où se situe encore la valeur ajoutée du juriste ? J’ai ensuite abordé cette même question sous un autre angle, à travers le legal design et la conception de documents réellement utilisables, notamment les CGV consommateurs.

À chaque fois, je reviens finalement au même constat : produire un document juridiquement correct ne suffit pas. Encore faut-il qu’il corresponde à la réalité de ceux qui vont l’utiliser et qu’il leur permette effectivement de savoir comment agir.

La médiation préventive appliquée à la construction contractuelle constitue, pour moi, une étape supplémentaire de cette réflexion. Cette deuxième partie permet surtout de replacer cette proposition dans le cheminement qui m’y a conduite, avant d’en examiner plus concrètement les conditions de mise en œuvre.

Comment concevoir un contrat à partir des besoins de ses utilisateurs ?

Le legal design invite à partir des besoins de l’utilisateur avant de concevoir le document juridique. C’est ce que j’avais notamment cherché à montrer en travaillant sur les CGV consommateurs : on peut respecter toutes les exigences légales et produire malgré tout un document que personne ne lit, que personne ne comprend ou que personne ne sait utiliser lorsque la difficulté se présente.

J’ai ensuite élargi cette réflexion au contrat dans un article consacré au passage du contrat défensif au contrat utile. Appliqué au contrat négocié, le raisonnement devient toutefois plus complexe. Le contrat n’a pas un seul utilisateur mais au moins deux, qui n’ont pas nécessairement les mêmes attentes, les mêmes contraintes ni la même représentation de leur future relation.

Le juriste peut naturellement interroger son client. Il peut comprendre l’activité de son client, identifier les risques et l’aider à préciser les engagements qu’il souhaite obtenir. Mais il ne connaît qu’une partie de la relation. Surtout, il travaille à partir de ce qui lui est dit.

Or certaines difficultés futures se trouvent précisément dans ce qui ne l’est pas.

Les partenaires peuvent utiliser les mêmes mots sans leur donner le même sens. Ils peuvent avoir des attentes différentes sur les délais, les modalités de validation, la circulation de l’information ou la manière de gérer un imprévu, sans même avoir conscience de ce décalage. Certains sujets peuvent également être volontairement laissés de côté parce que la relation commence bien et que personne n’a envie de poser immédiatement les questions qui pourraient fâcher.

C’est sur ce point que la médiation préventive me paraît pouvoir apporter quelque chose de différent.

La médiation préventive peut-elle être le chaînon manquant ?

Dans mon mémoire, je suis partie d’une hypothèse : utiliser les outils de la médiation préventive non pas lorsqu’une tension apparaît, mais encore plus tôt, au moment où les parties construisent leur relation contractuelle.

Il ne s’agit donc pas d’une méthode de médiation préventive contractuelle déjà existante que je chercherais à appliquer. La démarche que je propose consiste à croiser plusieurs approches : la médiation préventive, le legal design et la logique de proactive law, pour essayer de construire autrement le contrat.

Le legal design invite à concevoir le contrat à partir des besoins de ses utilisateurs. Dans la démarche de design thinking dont il est issu, on commence par une phase d’« empathie », destinée à comprendre les besoins des utilisateurs, puis par une phase de définition permettant de préciser le problème auquel il faut répondre.

C’est précisément à cet endroit que je situe l’apport de la médiation préventive dans la construction contractuelle. Elle pourrait constituer l’outil de cette première phase lorsque le contrat compte plusieurs utilisateurs, en permettant de recueillir les attentes de chacun, de faire émerger les besoins implicites et les points de vigilance, puis de confronter ces différentes représentations dans un cadre neutre. Elle contribue également à définir ce que le contrat devra réellement organiser avant sa formalisation juridique.

L’écoute active, le questionnement et la reformulation permettent en effet d’aller au-delà de ce qui a déjà été négocié pour explorer la relation elle-même : ce que chacun attend de l’autre, ce qui pourrait le mettre en difficulté, les situations qu’il redoute ou encore la manière dont il imagine la collaboration au quotidien.

Le rôle du juriste n’est alors pas de commencer immédiatement à rédiger une réponse juridique. Il consiste d’abord à poser les questions qui permettront de savoir ce que le contrat doit réellement organiser.

Cette distinction me paraît importante. Lorsqu’une partie indique, par exemple, qu’elle devra « valider » une étape du projet, le réflexe du juriste est de préciser la clause : qui valide, dans quel délai et avec quelles conséquences en l’absence de réponse. Mais avant même de formaliser cette mécanique, il peut être utile de comprendre ce que cette validation représente pour chacun, pourquoi elle est nécessaire et quelles difficultés elle est censée éviter.

Le contrat devient alors la traduction d’une relation qui a d’abord été clarifiée, et non le point de départ de cette clarification.

Quelle place reste-t-il alors au juriste rédacteur ?

Cette réflexion me ramène finalement à la question que je posais dans mon article sur l’intelligence artificielle.

La valeur du juriste ne peut probablement plus reposer uniquement sur sa capacité à rédiger une clause juridiquement solide. Les outils dont nous disposons savent déjà nous assister dans cette tâche et le feront de mieux en mieux.

En revanche, une clause ne vaut que par la qualité des informations et du raisonnement qui l’ont précédée.

Comprendre le fonctionnement réel d’un projet, identifier une zone de flou, percevoir qu’un terme n’est pas compris de la même manière par les deux parties, poser la question qui permettra de faire émerger une contrainte ou un besoin jusque-là implicite : c’est probablement là que le rôle du juriste devient particulièrement intéressant.

La démarche que je propose reste néanmoins exploratoire. Elle doit encore être expérimentée et ajustée. Surtout, sa mise en œuvre soulève plusieurs questions qui ne peuvent pas être évacuées : tous les contrats justifient-ils un tel processus ? Quelles parties doivent être associées lorsque plusieurs métiers interviennent dans l’exécution du contrat ? Comment articuler la confidentialité des entretiens individuels avec le travail collectif ? Et comment organiser la double posture du juriste lorsqu’il intervient d’abord comme tiers facilitateur avant de participer à la formalisation juridique ?

Ces questions touchent directement aux conditions de fonctionnement de la méthode. Elles méritent donc d’être traitées séparément, à partir de situations concrètes et des limites mêmes du processus.

Malgré ces questions encore ouvertes, cette proposition s’inscrit dans le prolongement des réflexions que j’ai développées ces derniers mois.

L’intelligence artificielle interroge la valeur ajoutée du rédacteur. Le legal design invite à concevoir le contrat à partir de ses utilisateurs. La proactive law conduit à anticiper plutôt qu’à seulement organiser les conséquences d’un échec. La médiation préventive peut apporter le cadre permettant de faire émerger, en amont de la rédaction, ce que les parties attendent réellement de leur relation.

Cette articulation permet de comprendre d’où vient la méthode que je propose. Elle ne dit pas encore dans quelles situations elle peut réellement fonctionner, ni à quelles conditions.

C’est ce que j’explorerai dans une troisième partie : dans quels contrats utiliser cette démarche, avec quels acteurs, selon quelles modalités et avec quelles limites.