Un article de Karine Lebreton, avocat chez Orwann

Dans la pratique, la rédaction d’un contrat suit toujours le même schéma. L’avocat reçoit les instructions de son client, rédige un projet de contrat, et l’envoie à l’autre partie. Cette dernière fait ses remarques, souvent via son propre avocat. On négocie les modifications. On signe.

Ce schéma est tellement ancré qu’on ne le questionne plus. Or il a un défaut majeur : le contrat est construit par l’une des parties, puis subi par l’autre. Dès le départ, on est dans une logique de rapport de force, pas de coopération.

Le résultat, dans les contrats à enjeux (ceux où la relation doit durer, où les deux parties ont besoin de travailler vraiment ensemble), c’est souvent un contrat que personne ne s’approprie, que chacun range dans un tiroir, et qui ressort au premier litige dans les pires conditions.

Ce que la co-construction change

La médiation préventive propose autre chose. Plutôt que de partir d’un draft rédigé par l’une des parties, elle réunit les deux parties avant toute rédaction pour construire ensemble le contenu du contrat.

Ce n’est pas une négociation. En négociation, chacun défend ses positions, cède sur certains points pour en obtenir d’autres, et on arrive à un compromis, pas nécessairement à un accord réel.

Ici, un tiers neutre anime le dialogue. Les parties expriment leurs attentes, leurs contraintes, leurs craintes. Elles se projettent dans la vie réelle du contrat : comment elles vont travailler ensemble, comment elles vont gérer les imprévus, ce qui se passe si ça se passe mal. C’est de ce dialogue que la matière du contrat émerge, pas d’un draft imposé par l’une d’elles.

Le contrat qui en résulte n’est plus le contrat de l’avocat, ni celui du client le plus fort. C’est le contrat des deux parties, elles l’ont construit, elles savent pourquoi chaque clause est là, et elles se l’approprient.

Pourquoi ça change l’exécution

Un contrat co-construit ne finit pas dans un tiroir.

Les parties savent ce qui a été discuté, ce qui a été tranché, pourquoi. Quand une difficulté survient, elles ont déjà un cadre commun pour y répondre, qu’elles ont elles-mêmes posé. Ce n’est plus un document qu’on subit, c’est un mode d’emploi de la relation qu’on a construit ensemble. Et ça change tout à la façon dont on l’utilise quand ça se complique.

Le rôle du juriste dans ce processus

Dans ce schéma, le rôle du juriste change. Il n’est plus celui qui rédige pour son client et que l’autre partie subit. Il organise le dialogue, pose les questions que personne ne pose spontanément, fait émerger les zones floues avant qu’elles ne deviennent des points de blocage.

Et quand une partie dit qu’elle va « livrer », « valider » ou « gérer », c’est lui qui s’arrête et demande : livrer quoi exactement, dans quel délai, avec quelles conséquences si ce n’est pas fait ?

Ce travail suppose les deux compétences. La formation juridique pour mesurer la portée des mots, et la formation à la médiation pour créer le cadre dans lequel la parole se libère. Un médiateur non-juriste animera le dialogue mais passera à côté des enjeux juridiques. Un juriste non formé à la médiation qualifiera mais n’aura pas les outils pour faire émerger ce qui n’est pas dit.

Un exemple concret : le contrat informatique

Prenons un projet réel. Une entreprise commande à un prestataire le développement d’un logiciel de gestion intégré (gestion des stocks, des ventes, de la comptabilité, coordination entre ses magasins physiques et son site e-commerce). Un projet structurant, avec des délais serrés et des enjeux forts des deux côtés.

Le contrat est signé. Les délais glissent. Et quand les difficultés apparaissent, les seuls outils disponibles sont les pénalités contractuelles. Qui ne redémarrent pas le projet.

Ce que personne n’avait dit au moment de la signature : le prestataire faisait face à un manque temporaire de ressources techniques. Il ne l’avait pas mentionné, par crainte de fragiliser sa position. De son côté, le client était sous pression interne car le déploiement conditionnait son propre développement commercial. Il ne l’avait pas dit non plus.

Ces deux réalités n’étaient pas des secrets. Elles n’avaient simplement jamais été mises sur la table. Parce que personne n’avait créé l’espace pour le faire.

Dans un processus de co-construction, ces éléments auraient émergé avant la signature. Le prestataire aurait pu exprimer ses contraintes sans craindre de perdre le contrat. Le client aurait posé ses enjeux réels. Et ensemble, ils auraient trouvé une solution concrète : un renfort externe financé par le client pour tenir les délais. Une solution simple, équilibrée, que ni les pénalités ni la résiliation n’auraient permis d’atteindre.

En pratique, comment ça se déroule

La co-construction contractuelle ne s’improvise pas. Elle s’appuie sur une méthode structurée, adaptée de la médiation préventive, qui se déroule en quatre étapes.

D’abord un cadrage : le juriste-médiateur rencontre les deux parties pour présenter la démarche, poser le cadre et s’assurer que chacun comprend ce dans quoi il s’engage.

Ensuite des entretiens individuels : le juriste-médiateur rencontre chaque partie séparément. Ce qui est dit dans ce cadre est confidentiel. Cela lui permet de comprendre les vraies contraintes, les craintes et les attentes de chacun, et de préparer la séance collective en sachant exactement où sont les zones floues à travailler, sans jamais divulguer ce qui lui a été confié. C’est un exercice d’équilibre exigeant, mais c’est précisément là que réside la force de la démarche.

Puis une séance collective : le juriste-médiateur réunit les deux parties autour de la table. Fort de ce qu’il a entendu en entretien, il anime le dialogue, pose les bonnes questions, fait émerger les zones floues et aide les parties à se projeter dans la vie réelle du contrat. Comment elles vont travailler ensemble, comment elles vont gérer les imprévus, ce qui se passe si ça se passe mal. Ce sont des questions inconfortables à poser quand tout va bien. C’est pourtant exactement ce moment-là qu’il faut les poser.

Enfin la formalisation : ce qui a été construit ensemble est traduit en clauses claires et opérationnelles. Pas un contrat blindé pour se défendre. Un mode d’emploi de la relation.

* La méthode Orwann combine médiation préventive et co-construction contractuelle pour produire des contrats que les parties comprennent, s’approprient et font vraiment vivre.